Confermata l’esclusione dagli appalti per irregolarità non definitive

Confermata l’esclusione dagli appalti per irregolarità non definitive

Confermata l’esclusione dagli appalti per irregolarità non definitive 150 150 Studio Infranca

di Giorgio Infranca e Pietro Semeraro

Nessuno degli emendamenti proposti da maggioranza e opposizione al Ddl. di conversione del decreto “Semplificazioni” – tutti volti a circoscrivere gli effetti della nuova disciplina prevista dal DL 76/2020 in materia di esclusione dagli appalti per irregolarità non definitivamente accertate – è stato accolto.

Si ricorda che il decreto “Semplificazioni” (si veda “Riproposta l’esclusione dagli appalti per irregolarità tributarie non definitive” dell’11 luglio 2020), ha (nuovamente) introdotto la facoltà per le stazioni appaltanti di escludere dalle gare le imprese per irregolarità tributarie e contributive gravi, quand’anche non definitive.

Gli emendamenti proposti in Senato in sede di conversione in legge miravano tutti a circoscrivere gli effetti della nuova disciplina, perseguendo un duplice obiettivo: da un lato, riparametrare la soglia di “gravità” delle violazioni in considerazione del valore dell’appalto e, comunque, mai al di sotto di 50.000 euro; dall’altro, ricondurre a unità rispetto al sistema tributario l’esclusione per irregolarità non definitive, dando esclusivamente rilevanza ai debiti effettivamente esigibili dall’Amministrazione finanziaria (escludendo, ad esempio, le poste oggetto di sospensione giudiziaria o amministrativa, o quelle rateizzate).

Ciò detto però, le proposte emendative sono state tutte rigettate e il testo del nuovo comma 4 dell’art. 80 del Codice degli Appalti, è rimasto invariato (il disegno di legge di conversione, approvato ieri dal Senato con fiducia adesso passerà alla Camera per l’approvazione definitiva, ma sembrano oggettivamente remote le possibilità di ulteriori modifiche).

La disposizione, come riformata, prevede, come detto, che un operatore economico possa essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati, fatta salva l’ipotesi dell’impegno vincolante al pagamento delle imposte dovute.
La disposizione, come diverse volte rilevato, presta al fianco a numerose critiche di legittimità costituzionale, stante la potenziale lesione del diritto di difesa ex art. 24 Cost.

È infatti verosimile che un operatore economico sarà costretto a rinunciare alla difesa contro un atto impositivo (magari illegittimo) al solo ed esclusivo fine di accedere ad una gara d’appalto, altrimenti preclusa; il tutto, peraltro, in un settore – quello degli appalti pubblici – in cui vige il principio del favor partecipationis, ovvero l’interesse della stazione appaltante ad avere una platea quanto più ampia possibile di operatori iscritti alla gara, a tutela dell’efficienza e della concorrenza.

Un elemento che rende poi perfettamente l’idea degli effetti pericolosi di tale disposizione sulle imprese italiane attiene alla soglia di rilevanza delle violazioni tributarie (non definitivamente accertate) che consentono alla stazione appaltante di escludere un operatore economico.

In assenza dell’approvazione degli emendamenti proposti, assumono infatti rilevanza le violazioni non definitive di carattere tributario di importo superiore a 5.000 euro; soglia oggettivamente risibile, all’interno della quale, peraltro, secondo una certa giurisprudenza amministrativa, vanno computate anche le sanzioni (almeno quelle collegate alle imposte non versate; si veda “Gravità delle violazioni negli appalti al netto di sanzioni e interessi” del 10 agosto 2020)..

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